Memoria de un proceso para el Logro de un Acuerdo Humanitario 4 : Indymedia Colombia

En los últimos días se ha venido debatiendo a través de foros y de los medios de comunicación la situación de los secuestrados en poder de los grupos guerrilleros, el presente trabajo apunta a contribuir en el debate nacional, a buscar una salida y a dar elementos que demuestran cómo desde el derecho internacional humanitario es posible lograr acuerdos humanitarios que permitan la pronta liberación de los secuestrados, en particular los 12 diputados del Valle del Cauca en poder de las FARC-EP.

Lo primero que hay que afirmar, para tenerlo muy claro desde un comienzo, es que, modernamente, la guerra quedó proscrita desde que la Carta de las Naciones Unidas la prohibió definitivamente en su artículo 2.4. Así lo entiende el derecho internacional público contemporáneo. Aquél ‘derecho a la guerra’ que los estados esgrimían como potestad, derecho suyo propiamente o facultad de definir conflictos antes de la Segunda Guerra Mundial quedó, entonces, enterrado para siempre. Esto, como la regla general, pues existen tres excepciones a dicha regla: a) Cuando se trata de un acto de legítima defensa (Kuwait, de haber sido capaz, habría podido emprender sola una guerra contra Irak, amparada por el derecho de legítima defensa necesaria y justificada que le asistía, dada la agresión de que fue objeto al haber sido invadida por ese país. b) Las guerras anticolonialistas. c) La guerra declarada por Naciones Unidas (de nuevo, el caso de la guerra del Golfo).

Todas las demás guerras carecen de asidero jurídico, pues el ius in bello quedó limitado a los tres casos antes anotados.

La Constitución Nacional (art. 212) indica que el “Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el estado de guerra exterior. Mediante tal declaración, el gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repelar la agresión, defender la soberanía y procurar el restablecimiento de la normalidad”.

La guerra, en nuestro caso, necesariamente debe ser externa (guerra exterior). Nunca se refiere la Carta colombiana a una guerra interna. Además, la guerra, a la luz de la misma constitución, debe estar destinada a “repeler la agresión” y “defender la soberanía”. Lo que indica que Colombia, respecto de la guerra, se acoge íntegramente al mandato señalado en el artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas, pues nuestro texto supremo alude a una guerra defensiva.

Lo que sí menciona nuestra Constitución es el “caso” de “grave perturbación del orden público” que atenta “de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía”(artículo 213). Se refiere la norma a “grave perturbación del orden público”, mas no a guerra interior. Si acaso, lo que se puede dar, como en efecto se está dando en nuestro país, es un “conflicto armado interno”, fórmula o definición esta señalada por el derecho internacional humanitario; pero no guerra interna. Todo lo cual nos lleva a afirmar, de una vez por todas, que la tesis del Procurador General de la Nación en el sentido de que en Colombia hay que “declarar la guerra” para recurrir a un estatuto jurídico internacional que permita el canje humanitario es un exabrupto de pies a cabeza (nos referimos a una declaración que dio en algún momento el señor Procurador).

Lo que consagra el artículo 213, digámoslo de nuevo, es la “grave perturbación del orden público”; y de paso faculta al Presidente para declarar el estado de “conmoción interior” con la firma de todos sus ministros cuando dicha situación de orden público interno no puede ser “conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policiá”. Todo lo cual pone de manifiesto, además, que, hoy por hoy, la utilización del ejército para conjurar situaciones de orden público al interior de las fronteras es inconstitucional. Esto, en virtud de que a la fecha no media declaratoria alguna de un “estado de excepción”; algo que, por lo demás, nadie ha estudiado y comprendido y que se desprende de la mera lectura del texto constitucional. Sin duda alguna, ello es así.
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En un momento dado se debatió (seguramente este debate se dará nuevamente) si era necesaria una reforma constitucional, la expedición de una ley o la declaratoria de un estado de excepción para llevar a efecto el canje humanitario (esto, cuando hubo el canje de soldados y policías por presos de las Farc). La respuesta a todas estas inquietudes es no. En efecto, basta la aplicación del derecho internacional humanitario. Como ya se demostró, la misma Corte Constitucional definió que dicho Derecho trata de normas que prevalecen en el orden interno con jerarquía o valor constitucional. Por ende, a estas normas de derecho humanitario no son oponibles las leyes; mucho menos las disposiciones de menor jerarquía. Es que las normas del derecho internacional humanitario aprobadas por el Congreso de la República son normas constitucionales. Prevalecen en el orden interno Ello es así y no de otra manera.

Lo que cabe preguntar entonces es: ¿a cuál instrumento propio del derecho internacional humanitario se debe recurrir para poner en movimiento el canje? La respuesta es bien clara. El derecho humanitario está inserto en el ‘bloque de constitucionalidad’. Luego, los ‘convenios especiales’ referidos en el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra tienen igual jerarquía. Lo que ha de buscarse, entonces, son las disposiciones que consagradas en los textos del derecho internacional humanitario puedan ser puestas en funcionamiento mediante el dicho mecanismo de los ‘convenios especiales’ a fin de efectuar el canje propuesto.

¿Y por qué se afirma lo anterior? Porque el propio artículo 3° común a los Convenios citados exhorta a las partes a “poner en vigor, mediante convenios especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones” de los convenios. Es precisamente uno de tales convenios, el III, el que contiene normas sobre el trato debido a los prisioneros de guerra. Asimílese ‘prisioneros de guerra’ a ‘personas que han perdido la libertad en combate’, sin que esta asimilación le reste fuerza a la condición de civil al detenido en el caso de un conflicto armado interno.

Digamos a este respecto que en el Convenio III hay tres normas que remiten a la liberación de prisioneros de guerra. Así, el artículo 5° indica que sus normas se aplican a los prisioneros de guerra desde que se detienen “hasta su liberación”. El artículo 66 establece que el cautiverio se termina por “liberación o repatriación”. Y el artículo 118 ordena que una vez terminado el conflicto “los prisioneros de guerra serán liberados o repatriados, sin demora”.

Pero si las normas citadas en el párrafo anterior hacen referencia a la puesta en libertad de los prisioneros de guerra, es el artículo 6° del Convenio III el que permite recurrir a ‘acuerdos especiales’ para “zanjar lo que le parezca oportuno” a las partes del conflicto armado. En efecto dice el artículo:

Aparte de los acuerdos expresamente previstos en los artículos 10, 23, 28, 33, 60, 65, 66, 67,72, 73, 75, 109, 110, 118,119, 122 y 132, las altas partes contratantes podrán concertar otros acuerdos especiales sobre cualquier cuestión que les parezca oportuno zanjar particularmente. Ningún acuerdo especial podrá perjudicar a la situación de los prisioneros, tal como se reglamenta en el presente convenio, ni restringir los derechos que en este se les otorga.

Los prisioneros de guerra seguirán beneficiándose de estos acuerdos mientras el convenio les sea aplicable, salvo estipulaciones en contrario expresamente consignadas en dichos acuerdos o en acuerdos ulteriores o, también, salvo medidas más favorables tomadas a su respecto por una u otra de las partes en conflicto.

¿Qué es lo que se propone entonces? Lo que se propone es que el Gobierno nacional proceda a hacer el canje humanitario mediante un ‘acuerdo especial’, amparado en normas insertadas en el ‘bloque de constitucionalidad’ como la son las de derecho internacional humanitario. Normas ius cogens acogidas por la Constitución como extensión de sí misma a las que no son oponibles ni la ley, ni la jurisprudencia ni mucho menos doctrina alguna. Valga destacar que se incluye la inoponibilidad del Código Penal o del Código de Procedimiento Penal.

Aún más: un ‘acuerdo especial’ concertado por las partes en conflicto con el propósito de zanjar una cuestión que les parezca oportuno acometer a las partes puede suspender, modificar o poner fin al contenido, alcance o efecto de una sentencia de la jurisdicción penal. Esto se menciona para que se comprenda cómo es que se logra la salida o liberación de los que se encuentran en las cárceles (subversivos objeto del canje) mediante la utilización del mismo mecanismo.

Se podría decir, de otra manera, que: Al derecho internacional humanitario no le es oponible el Código Penal ni el Código de Procedimiento Penal ni ninguna norma infraconstitucional. Toda norma de carácter legal o administrativa que se oponga o sea contraria al derecho internacional humanitario debe ser inaplicada en el caso concreto.

¿No se requiere una norma legal o un acto administrativo que incorpore el derecho internacional humanitario o los ‘convenios especiales’ al derecho colombiano? La respuesta es no. ¿Y por qué no? Sencillo: Por una parte, se trata de normas ius cogens que por definición y contenido son imperativas y por lo tanto obligan aún sin reconocimiento alguno. De otra parte, son normas que ya tienen el reconocimiento expreso del derecho positivo superior colombiano (art. 93 de la CN).

¿Hasta dónde pueden llegar los ‘acuerdos especiales? ¿Qué son estos acuerdos? Pues bien: como lo señala Esperanza Orihuela Cadavid (Derecho Internacional Humanitario, tratados internacionales y otros textos. Editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1998, pag.40), “La respuestas puede presentarse tan variopinta como alcance tenga la imaginación de los interesados. Ello dependería de las peculiares características que presente el conflicto y del alcance que se quiera atribuir a ese control y la finalidad que con él se persiga”.

El acuerdo especial puede ser sobre “cualquier cuestión”, tal como lo señala la norma. Se trata entonces de una “cláusula abierta”. Así la califica la doctrina. Abre todas las puertas necesarias para proteger a las víctimas.

¿La aplicación del derecho internacional humanitario o la suscripción de un “acuerdo especial’ derivado del mismo conduce o produce el reconocimiento de beligerancia del grupo insurgente con el que se celebre el acuerdo? De ninguna manera. A este respecto recordemos que el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra señala de forma expresa que la aplicación del derecho internacional humanitario “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”. Igualmente, el artículo 3.1 del Protocolo II indica con total precisión que no podrá invocarse el protocolo para “menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que le incumbe de mantener o restablecer la ley…”,

Refiriéndose al tema, dice Araceli Mangas Martín en su obra ya citada, pag.41: “En relación con el derecho internacional clásico sobre la guerra civil, el artículo 3 es un cambio jurídico revolucionario, pues ha quebrado la regla tradicional y ha demostrado, desde 1949, que el reconocimiento de la beligerancia no es ni puede ser una condición sine qua non para la aplicación de normas humanitarias”.

En el mismo texto, pag. 75, agrega sobre esta preocupación: “El conjunto de condiciones requeridas para que pueda ser aplicable el Protocolo II nos lleva rápidamente al recuerdo de las condiciones que el Derecho Internacional clásico sobre la guerra civil exigía para el reconocimiento de beligerancia. Sin embargo, la aplicación del Protocolo tiene un único propósito humanitario que no se condiciona en ningún precepto al ‘reconocimiento de beligerancia’, con el sentido y consecuencias que en el Derecho Internacional clásico tenía esa institución”. (los subrayados son nuestros).

De tal manera que la claridad que nos dan las normas del D.I.H son perfectamente aplicables en el caso de la situación de los secuestrados políticos, pero ha faltado voluntad política para hacerlo, situación que el presidente Pastrana puede remediar despidiendo su gobierno con este gesto de buena voluntad para los secuestrados, la historia reconocerá con ello que el presidente no ahorró esfuerzos en beneficio de la paz, la vida y la libertad de los colombianos.