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Los actos delictivos realizados por paramilitares son delitos comunes
por Ricardo Posada Maya
Saturday, Jul. 21, 2007 at 12:34 PM
A propósito de la providencia la Corte Suprema de Justicia del 11 de julio de 2007
1. Desde hace mucho tiempo no se conocía en nuestro medio jurídico, una
providencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que expresara, de
forma tan contundente y decidida, una posición constitucional tan precisa sobre
el derecho penal y una claridad política tan acertada sobre las circunstancias que
rodean el conflicto armado interno que vive nuestro país, como la proferida el
pasado 11 de julio1, en virtud del procedimiento de segunda instancia que negó la
posibilidad de conceder a un miembro desmovilizado perteneciente a un grupo
paramilitar de las AUC, la cesación del procedimiento penal previsto en los
artículos 24 de la Ley 782 de 2002 y 69 y 712 de la Ley 975 de 2005, por los
delitos de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares y
concierto para delinquir agravado por pertenencia a grupos paramilitares.
2. Las razones para afirmar la importancia histórica y política de dicha
providencia judicial, no sólo radican en la aclaración jurídica relativa a que
dichas conductas punibles comunes, en Colombia, no se pueden considerar bajo
ninguna circunstancia como delitos políticos, siguiendo los parámetros que dicta
el Bloque de constitucionalidad en la materia; sino también, porque la Corte
Suprema hace valer su independencia judicial para resaltar la importancia que
tienen los jueces de la República --a través de sus decisiones-- en la construcción
de un sistema democrático justo y, particularmente, para servir de filtro a la
mala política criminal colombiana, como expresión de una política penal que
pretende exacerbar el utilitarismo del Estado sin ajustarse a los principios que
demanda el paradigma constitucional de derecho.
En general, la providencia referida se puede analizar desde dos puntos de vista
complementarios: En primer lugar, por sus efectos jurídicos, específicamente al
reiterar cierta interpretación tradicional de los delitos políticos y sus
consecuencias, desde el punto de vista dogmático y constitucional. Y, en segundo
lugar, por fijar con precisión el estado actual de la política criminal colombiana y
perfilar el contenido material que ésta debería proyectar en el conflicto armado
interno, de acuerdo con los mandatos constitucionales. Lo dicho, sin olvidar la
relevancia puramente política de la decisión judicial, porque ésta marca una
separación ideológica nítida respecto de la postura oficial del ejecutivo, en el
tratamiento judicial de los miembros de los grupos paramilitares. Política penal
que ha sido desarrollada por medio de la normativa de “justicia y paz”,
particularmente a través del uso de la potestad reglamentaria del ejecutivo,
muchas veces en contravía de las decisiones de la Corte Constitucional
Colombiana.
3. En primer lugar, por sus efectos jurídicos. No cabe duda que la tradición
jurídica colombiana ha definido claramente el delito político como expresión
criminológica de ciertas actividades que, por medios armados, buscan derrocar al
Gobierno Nacional o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal
vigente (Rebelión, CP, artículo 467), o impedir transitoriamente el libre
funcionamiento del régimen constitucional o legal (Sedición, CP, artículo 468).
Conductas que requieren que el sujeto activo del tipo actué con un elemento
subjetivo especial distinto del dolo típico, que usualmente se interpreta como el
propósito de deponer el orden constitucional para sustituirlo por otro favorable a
sus convicciones ideológicas y sociales, más igualitario y más justo para la
comunidad. Elemento sólo atribuible a sujetos que proyecten a través del uso de
las armas, una ideología política determinada contraria a la que antepone el
establecimiento oficial, y que, además, presenten objetivamente su condición de
sujetos combatientes.
Estas dos consideraciones, la del comportamiento objetivo por un lado y la del
ánimo subjetivo por el otro, enclavaron la tradicional teoría mixta de los delitos
políticos que hizo carrera en la doctrina clásica y en la jurisprudencia de los
tribunales colombianos, de cuyo entendimiento se deduce, con claridad, que sólo
pueden realizar dichas modalidades criminales los individuos susceptibles de ser
catalogados como “rebeldes”.
Construcciones jurídicas que fueron modificadas sustancialmente, cuando el
Estado de forma equivocada y arbitraria, mediante el artículo 71 de la ley 975 de
2005, adicionó legalmente un inciso primero al referido artículo 468 que, a
través de una asimilación legal cercana a una ficción jurídica materializada por
la expresión “también incurrirá”, flexibilizó la conducta de sedición en dos
aspectos fundamentales:
i) Por lo que se refiere a la realización del supuesto de hecho, equiparó
la conducta comisiva de “impedir transitoriamente el libre
funcionamiento”, con aquella otra de “interferir con el normal
funcionamiento” del orden constitucional o legal vigente. Conductas
que, a penas ver, desde el punto de vista dogmático y ontológico
constituyen modalidades completamente diferentes de ataque contra
dichos regímenes, cuya seguridad es el bien jurídico tutelado. Y ello es
así, justamente, porque la acción de “interferir” no necesariamente
tiene el mismo significado normativo que entraña la conducta de
“impedir”, al ser la primera compatible con la finalidad de apoyar el
funcionamiento del régimen, pero con usurpación ilegítima de las
funciones propias de los organismos llamados constitucionalmente a
garantizar dicha seguridad y funcionamiento. En otras palabras, el
Estado calificó como sedición la acción delictiva paralela a aquella
actividad que corresponde a los órganos del Estado militar,
comúnmente denominada como acción paramilitar, como si estas
fueran el mismo “ídem” que estructura el injusto jurídico-penal
desvalorado. Y,
ii) Por lo que se refiere a la exigencia subjetiva de acción supuestamente
beneficiosa para el colectivo social, es claro que, quien de manera
concertada para delinquir sólo busca interferir ilícita y paralelamente,
así sea en función de apoyo o como soporte condicional para mejorar o
suplir la acción afirmativa del Estado en el conflicto armado, no tiene
la condición de sujeto “rebelde”. Es decir, de individuo que pretende
ejecutar actos armados con “el propósito de atentar contra el régimen
constitucional y legal vigente” y derrocar definitivamente el orden
establecido.
iii) La consecuencia de ello es evidente, de acuerdo con la modificación
incorporada: la nueva conducta de sedición sólo requería la
verificación de elementos de naturaleza objetiva, y no la constatación
de cierta cualificación subjetiva concurrente en la actuación del sujeto
pasivo, determinada por una tendencia “ALTRUÍSTA” de cambio.
En cualquier caso, no empero el artículo 71 de la ley 975 de 2004 fue declarado
inexequible por razones de forma, los efectos de dicha norma tuvieron un
período de vigencia legislativa que, según la creencia errónea de muchos
operadores jurídicos, era posible aplicar ultraactivamente a los miembros de
dichos grupos armados al margen de la ley, en virtud del principio constitucional
de favorabilidad, naturalmente, luego de la fecha de la sentencia que declara la
inexequibilidad referida. Todo ello, siempre y cuando los sujetos beneficiados
hubiesen cumplido con el trámite previsto por la ley y los decretos
reglamentarios para su desmovilización.
La Corte Suprema de Justicia, entonces, en la sentencia que se comenta, elimina
dicha posibilidad jurídica a través de varios argumentos, todos ellos correctos
desde el punto de vista jurídico (constitucional y legal), para sustentar la
siguiente tesis categórica: “La Ley 975 de 2004 no se aplica a delitos
políticos”.
El primer argumento se deriva del principio razonabilidad, por lo que se refiere a
la ratio histórica de dicha normativa excepcional. En efecto, cuando se entiende
de manera correcta que la Ley 975 de 2004 es un cuerpo normativo subsidiario de
la ley de orden público o Ley 782 de 2002, que precisamente proporciona las
herramientas jurídicas aplicables a aquellos sujetos que han realizado de manera
exclusiva delitos políticos, se concluye contrario sensu y por pura lógica formal,
que la primera norma sólo resulta aplicable a los sujetos que han realizado
“delitos comunes”, muchos de ellos verdaderos atentados contra el derecho
internacional humanitario. Normativa “benéfica” cuya aplicación ha sido
condicionada, no sólo por cierta interpretación constitucional del principio de
proporcionalidad sobre la base del derecho fundamental a la paz, en cualquier
caso restrictiva; sino también, a la realización de ciertas conductas positivas que
contribuyan efectivamente a la reconciliación nacional y garanticen de manera
efectiva los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación y la no
repetición de comportamientos considerados “graves” en el orden jurídico
internacional. Desde luego, si la Ley de Justicia y Paz se aplicará a delitos
políticos, lógicamente no sería necesaria la Ley de orden público, ni tampoco se
podría condicionar el tratamiento privilegiado que a aquellos delitos es debido y
permitido de acuerdo con la normativa constitucional, en contravía de los
derechos de las víctimas y de la sociedad.
El segundo argumento material de la Corte Suprema de Justicia se desprende de
consideraciones constitucionales y dogmáticas, que no sólo obligan aceptar la
consideración realizada en el apartado anterior, sino que demandan adoptar
cierta lógica material que posibilita deslegitimar, por inconstitucionalidad de
“fondo o material”, el artículo 71 de la ley 975 de 2004 previamente declarado
inexequible por vicios de “forma”, con todos los efectos jurídicos que ello
contrae, especialmente, su inaplicabilidad ultractiva por favorabilidad. La
afirmación de la Corte Suprema de Justicia en este punto no puede ser más
directa: “El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 materialmente es una norma
contraria a la Constitución como ataque al orden constitucional y legal vigente”.
Ello, por varias razones de fondo: En primer lugar, porque desde el punto de
vista Constitucional, por lo que atañe a los “valores, principios, derechos y
deberes”, es improcedente equiparar material o sustantivamente, como lo hizo
el Congreso de la República por iniciativa del Gobierno Nacional, al delito de
concierto para delinquir agravado –-conducta verdaderamente realizada-- con el
delito político de sedición. En este sentido, el mensaje político-criminal no
puede ser más claro: dicha norma fue un enorme error jurídico, que desconoció
abiertamente las construcciones dogmáticas y político-criminales elaboradas por
la ciencia del derecho penal colombiano y extranjero durante más de 200 años.
Sin olvidar, al mismo tiempo, que borró de un plumazo, o mejor dicho, de un
pupitrazo, la más elaborada doctrina jurisprudencial –-ampliamente citada en la
providencia-- sobre el contenido y el alcance del delito político en nuestro
ámbito cultural, en comparación con el delito común.
En efecto, en opinión de la Corte Suprema dicha equiparación, homologación o
igualación comporta --con razón-- un ‘exabrupto contra toda realidad y contra
toda justicia’, porque lesiona y subvierte de manera flagrante: i) la justicia del
orden jurídico colombiano, pilar fundamental de la democracia; ii) la seguridad
ciudadana; iii) la seguridad jurídica que brinda el ordenamiento penal -–no sólo a
ciertos sectores selectivamente escogidos entre la población, sino a toda ella en
general--; iv) los fines preventivo-generales de la pena privativa de la libertad
(prisión), por cuenta del maligno mensaje criminógeno que dicha utilización del
derecho le envía a los delincuentes que forman parte de esa clase de
organizaciones criminales, en el sentido de que finalmente los delitos graves
pueden ser considerados artificiosamente como delitos políticos y conllevar sus
benéficas consecuencias; v) el principio de resocialización y vi) el derecho a la
igualdad: ¡Acaso hoy los delincuentes “comunes”, aquellos que en el lenguaje
popular reciben los epítetos de delincuentes vulgares y reincidentes, no están
inundando los despachos judiciales con peticiones que pretenden la rebaja de sus
condenas, por igualdad de trato!
Todo indica, en consecuencia, que estamos en presencia de la situación descrita
por la profesora ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, cuando de manera atinada comentó,
refiriéndose a la utilización actual del derecho penal, que “a veces, en las
valoraciones políticocriminales, caben posturas de todo signo ideológico y
político, así como criterios de eficacia en la lucha contra la criminalidad, donde
finalmente lo que prima es la “razón de Estado” o el interés político del
gobierno de turno por demostrar aparentemente capacidad de resolución ante
ciertos problemas sociales, o llanamente intereses de grupo (…)”3 , en tanto
que, “el protagonismo del político frente al jurista en la conformación de la ley
se ha hecho evidente por lo menos en el ámbito penal, dando lugar a que la
producción legislativa, en muchos casos, soslaye principios sistemáticos
considerados fundamentales por nuestra disciplina”4.
En segundo lugar, la Corte Suprema establece de forma precisa las diferencias
entre el delito común y el político. De hecho, el alto tribunal considera que
ambas clases de conductas punibles son descripciones jurídicas alternativas y por
lo mismo excluyentes, no sólo desde el punto de vista de su adecuación típica,
atendidas razones puramente dogmáticas, sino, también, por su penalidad
inherente. Estas diferencias –-ampliamente glosadas en el fallo judicial--,
imponen un límite ontológico y valorativo al legislador penal de turno, al
recordarle su obligación de respetar las categorías básicas de la realidad objeto
de regulación jurídica. Esta consideración, desde luego, no es invención del alto
tribunal, porque en el ámbito del derecho penal moderno, surge como un bocado
a aquellas posturas jurídicas y políticas autoritarias que, en su momento,
reinventaron el ordenamiento jurídico por cuenta de una relativización excesiva
de la ética y los valores sociales. Remata la Corte afirmando, en este sentido,
que en este momento histórico no existen razones de peso suficientes para
desconocer dichas diferencias o para cuestionar su validez.
Las conductas punibles del criminal de guerra o del concertado para delinquir de
forma atroz, por puro sentido común, no pueden ser absorbidas por los delitos
políticos, como si estos tuviesen la categoría de sujetos combatientes. La
condición de rebelde es extraña a esta clase de delincuentes que actúan con
fines egoístas, no sólo porque ello importa beneficios que inclusive están vedados
para los delincuentes que realizan comportamientos de leve gravedad social, sino
porque desnaturaliza los delitos políticos en sociedades de alta conflictividad
social, ya que el Estado de derecho no tendría como atenuar las consecuencias
de comportamientos que, sólo en principio, supondrían un abuso del derecho a la
libre expresión por la utilización de métodos armados, que desequilibran el
monopolio de la fuerza constitucionalmente atribuido al Estado en virtud de la
soberanía popular.
En cualquier caso, la Corte zanjó de plano la malsana discusión política, cuando
advirtió con claridad que, en el ámbito de la ley de orden público, “Los delitos
cometidos por personas vinculadas a grupos paramilitares, como es el caso de
los miembros de los grupos de autodefensa que en virtud de acuerdos con el
Gobierno Nacional se han desmovilizado, bajo ningún pretexto alcanzan a ser
considerados como autores del punible de sedición, por cuanto tales
comportamientos no pueden ser asimilados al concepto delito político”.
Tampoco procederá, en consecuencia, la terminación anticipada del
procedimiento penal por la aplicación de la figura de la cesación de
procedimiento prevista en la ley 782 de 2002, consecuencia o no de la
inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, pues ella no produce
efectos retroactivos; y la aplicación de amnistía e indulto. Por tal motivo, los
Jueces de la República deberán fijar la responsabilidad penal de manera
congruente en la sentencia condenatoria por la comisión de un delito común, con
las consecuencias jurídicas que apareja la ley penal ordinaria.
En síntesis, la Corte Suprema de Justicia hizo finalmente lo que omitió la Corte
Constitucional en la sentencia C-370 de 2006, al no modular los efectos
retroactivos de la misma. Es decir, impidió la utilización del principio de
favorabilidad para aplicar una norma ab initio inconstitucional, incluso desde el
punto de vista material, lo que no desmerece la consideración de dicha garantía
constitucional, sino que precisa su verdadera aplicación por razones elementales
de justicia y equidad La razones preventivas y políticas de fallo son notorias: “…
el cumplimiento de las metas delincuenciales por los concertados no cambia las
instituciones pero denota grave impunidad que obliga al Estado a redoblar
esfuerzos que impidan a la sociedad aceptar que “el crimen paga”.
4. En segundo lugar , la sentencia de la Corte Suprema es relevante por fijar
con precisión el estado actual de la política criminal colombiana. Sobre el
particular, resulta histórica la afirmación de la Corte Suprema de Justicia,
cuando asevera que en “Colombia no existe política criminal”. Dicha afirmación
no sólo constituye una verdad amarga denunciada reiteradamente por diversos
sectores de la academia colombiana, que tiene hondas repercusiones científicas
en la construcción, análisis y legitimación del derecho penal colombiano, sino
que, además, constituye un duro golpe ideológico al ejecutivo nacional, por lo
que respecta a la legitimidad de la política penal que ha implementado en
Colombia durante los últimos seis años, fruto de la más cuestionable
improvisación política.
En efecto, la providencia constituye un reclamo legítimo por el cual se señala el
completo fracaso del órgano constitucionalmente encargado para diseñarla: el
Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria (Ley 888 de 2004), en el
que participan las más altas instancias del Estado. Ausencia que ha permitido a
grupos políticos o a políticos individuales, a su antojo, hacer de las suyas en el
Congreso de la República presentando proyectos de ley que los favorezcan en las
urnas, según los intereses mediáticos de la opinión pública. Esta caracterización
del estado actual de cosas en materia de político-criminal ha generado una
situación insostenible, que se puede denominar, siguiendo la doctrina
especializada, como derecho penal de dos velocidades.
A penas ver, actualmente se distinguen dos modelos punitivos diferentes, no sólo
por el tratamiento que dispensan a la delincuencia, sino por su fundamentación
política. Por una parte, es visible un derecho de excepción que privilegia la
criminalidad organizada, pues brinda un tratamiento penal irrisorio a criminales
de guerra, terroristas y narcotraficantes, a través de medidas punitivas
desproporcionadas que fomentan la impunidad de comportamientos graves en la
sociedad. Un derecho penal ilegítimo por razones superiores que atenta contra el
sentimiento de justicia social, porque finalmente, en la práctica, la sociedad no
ve recompensada la buena fe que soporta las decisiones políticas que avalan
dicho sistema punitivo. En palabras de la Corte Suprema, se trata de medidas
que “…no sólo resultan político criminalmente precarias sino también
jurídicamente incorrectas y moralmente injustas: no solo desnudan la ausencia
de una política criminal coherente sino que, además, impiden la realización de
los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas
expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la
realización de su derecho a la justicia, y por el contrario, tales rebajas son
asumidas, con razón, como una forma de impunidad”.
Por el otro lado, se observa el endurecimiento del Derecho penal de baja
criminalidad, a través de penas de larga duración que difícilmente cumplen algún
cometido teleológico, si se tiene en cuenta que el Estado no las acompaña con el
desarrollo de políticas sociales y públicas serias, orientadas a disminuir
satisfactoriamente los índices de pobreza, desempleo y analfabetismo. Un
Derecho penal simbólico que busca brindar una seguridad jurídica artificial en el
conglomerado social; mientras que los grandes criminales colombianos, mediante
el chantaje político, mantienen privilegios inmerecidos que en otras latitudes, ni
siquiera se hubieran diseñado en consideración a las víctimas.
Sólo a título de ejemplo, recientemente se introdujeron dos reformas
improvisadas al Código penal sustantivo en materia de delitos patrimoniales y
otras figuras dispersas (Ley de pequeñas causas y Ley 1142 de 2007). Normativas
que en menos de 15 días agravaron sucesivamente los mismos delitos de manera
diferente. Ni que decir del proyecto que busca modificar el artículo 34
constitucional, para incorporar la pena de cadena perpetua dispuesta para
delincuentes comunes, sanción ya de por sí discutible, que ni siquiera considera
los criminales de guerra o de lesa humanidad. Todo lo cual, demuestra una falta
de coherencia en la política criminal del Estado que raya con la negligencia y la
desidia.
El llamado de la Corte a los Jueces de la República es incontestable. Su función
no puede ser otra que aplicar las normas de acuerdo con la Constitución y el
bloque de constitucionalidad, de tal suerte que la judicatura sea abanderada en
el respeto de los principios, valores, derechos y deberes que se desprenden del
paradigma social y democrático de derecho, de la democracia y la justicia: el
verdadero imperio de la ley. Ello supone negar la aplicabilidad de normas
inconstitucionales que atentan contra el sistema democrático y contra los
compromisos adquiridos por el Estado Colombiano con la comunidad de naciones
y la humanidad en general. El poder de corrección material de los jueces en sus
fallos es, pues, un instrumento imperativo en el Estado constitucional, porque la
justicia siempre es un agregado positivo que no viene materializado por razones
prejurídicas. Un deber de los jueces, porque de lo contrario, “la judicatura
colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido
formalismo jurídico”, tal y como lo señala el alto tribunal.
En fin, la política-criminal del Estado colombiano se debe orientar a lograr la
justicia material y la tutela judicial efectiva, y ello pasa, no sólo por el respeto
inequívoco de las víctimas en medio del conflicto armado; sino, también, por
garantizar los derechos a la verdad, la reparación integral, la no repetición de
dichos comportamientos y su efectivo ejercicio democrático en el Estado de
Derecho. En este punto, es esencial entender, entonces, que “es impensable la
equivocada idea de considerar a los miembros de otros grupos armados ilegales,
diferentes a los paramilitares, como excusados de crímenes de lesa humanidad o
de guerra, o de violaciones graves de los derechos humanos, pues la realidad
impone señalar sus ataques a tales bienes como atentados que se desvinculan de
la actividad rebelde o sediciosa y que por lo tanto también deben responder por
delitos comunes”.
5. En conclusión, la Corte Suprema de Justicia, al menos en esta providencia
específica, reclama con razón un cambio profundo en la política-criminal que
viene implementado el Estado Colombiano. Un cambio de paradigma en la
política local del ejecutivo que, desde luego, por su ilegitimidad desde el punto
de vista constitucional, materializa la injusticia y suscita la indignación de la
sociedad, por cuenta del sentimiento de impunidad que lleva aparejada la rebaja
generalizada de penas para cierta clase de delincuentes escogidos
selectivamente, vulnerando así la igualdad material. Sobre todo, cuando dicha
política penal se desarrolla por medios jurídicos que carecen de control judicial
expedito o de censura constitucional, justamente, mediante decretos
reglamentarios que manifiestan una voluntad orientada a tales fines.
Del mismo modo, la Corte Suprema es valiente cuando advierte a los jueces
colombianos que su deber judicial y ético radica, precisamente, en no sujetarse
a políticas constitucionalmente ilegítimas, contrarias a los estados democráticos
y abusivas de los derechos reconocidos de forma imperativa a las víctimas en el
orden de gentes. Ello es, reconocer a los miembros de los grupos organizados
paramilitares como delincuentes políticos, algo que constituye un error
democrático sin precedentes en la historia colombiana. En fin, sólo es de esperar
que la Corte Suprema mantenga esta línea de acción político-criminal,
amparando de manera generosa los intereses de la colectividad, al mismo tiempo
que parece proteger al Estado de sí mismo.
Notas
1 Magistrados ponentes: YESID RAMÍREZ BASTIDAS y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. Segunda Instancia, Rad.
26945. Providencia de apelación que confirma el auto del Tribunal Superior de Antioquia, con fecha del 22 de
noviembre de 2006, ratificado el 16 de enero de 2007.
2 Artículo declarado inexequible por la CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia C-370 de 2006, en razón de vicios
de procedimiento en su formación, toda vez que el trámite legislativo desconoció el principio de
consecutividad en su presentación ante las comisiones respectivas.
3 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política criminal. Madrid: Colex, 2001, p. 135 y ss.
4 Ibíd., p. 19.
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