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Temis vs. Ares
por Rodolfo Arango
Saturday, Jul. 28, 2007 at 3:54 PM
En Colombia, por ahora, Temis, la diosa de la justicia, vence a Ares, el dios de la
guerra. Tal parece ser el resumen de confrontación entre la justicia y el
gobierno, luego de la decisión de la Corte Suprema de Justicia en la que niega a
los paramilitares la condición de delincuentes políticos. Los efectos del fallo
unánime de la Sala Penal son múltiples: los paramilitares podrán ser
extraditados, no podrán ser elegidos por voto popular para ejercer la
representación política en corporaciones públicas, deberán responder ante la
justicia por los delitos comunes cometidos y las víctimas no tendrán que soportar
la impunidad como su “cuota” de contribución a la paz.
El caso que dio lugar al trascendental pronunciamiento judicial involucra a un
miembro de un grupo paramilitar que fue detenido a fines de 2004 por la policía
y se le encontró una granada de fragmentación. Procesado por los delitos de
concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas en la modalidad de
conservación, el reo fue llamado a juicio por dichos delitos. Por haberse
desmovilizado en abril de 2005 dentro del marco de la Ley 782 de 2002, antes de
la audiencia de juzgamiento solicitó la cesación de procedimiento como
beneficio jurídico concedido por su condición de delincuente político. Tal
decisión fue rechazada y posteriormente apelada ante y confirmada por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de julio de 2007.
En el trasfondo de la discusión sobre si la Corte Suprema con su decisión hiere de
muerte el proceso de paz promovido por el gobierno con los paramilitares, están
latentes profundas diferencias en la concepción del derecho y la política. Para la
Corte es claro que la acción y decisión políticas deben sujetarse a la
Constitución. A la inversa, el gobierno piensa que los resultados políticos
legitiman la interpretación y aplicación de la Constitución. Mientras Temis
considera que Ares debe sujetarse al pacto fundamental en sus actos, Ares
considera que para alcanzar el bien supremo de la paz el derecho debe
someterse a los altos objetivos de la política.
Lo anterior es manifiesto con respecto del debate que constituye el corazón de la
decisión de la Sala Penal: la distinción entre delitos políticos y delitos comunes.
Deslumbrado por la intervención de un académico en un foro, al Presidente de la
República se le ocurrió recoger la idea según la cual en las democracias
constitucionales modernas -–con amplia protección y respeto de los derechos y
las libertades-– no existe ya más el delito político o de opinión, por lo que la
distinción decimonónica entre delitos políticos y delitos comunes carece de
fundamento, en particular para efectos de otorgar un tratamiento penal
diferencial a sus autores. Lo paradójico de la argumentación presidencial es que,
en lugar de concluir que en la democracia constitucional sólo existen los delitos
comunes, concluye que ¡debe aceptarse que los delitos cometidos por
paramilitares, como los que comete la guerrilla, también son delitos políticos!
El Presidente y su Comisionado de Paz acusan entonces de anacronismo a los
magistrados penales por insistir en la diferencia conceptual y doctrinaria entre
ambos delitos. Pero la Corte Suprema simplemente se remite al texto de la
Constitución para hacer la distinción entre delitos políticos y comunes. La propia
Constitución otorga a los primeros un tratamiento más favorable que a los
segundos, entre otras, en materia de concepción de beneficios penales como la
amnistía o el indulto (artículos 150-17, 201-2 CP), de inhabilidades para ser
elegido congresista o diputado (artículos 179-1 y 229 CP) y para desempeñar las
altas magistraturas de la justicia (artículo 232-3 CP) o de la prohibición de
extraditar a personas condenadas por delitos políticos (artículo 35 CP). La Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia acierta en cuanto a la existencia de una
clara línea que separa el derecho penal ordinario del derecho político. Temis se
impone sobre Ares cuando rechaza que las ideas políticas, por innovadoras que
sean, tengan un efecto derogatorio del texto constitucional.
Siendo tan difícil ir a contrapelo del texto de la Constitución y borrar las
diferencias entre delitos políticos y comunes, el gobierno promovió sin éxito en
el Congreso la ampliación del concepto de uno de los delitos políticos, la
sedición, para cobijar las actuaciones paramilitares. Mientras que el Código Penal
(Ley 599 de 2000) describe en su artículo 468 la sedición como la conducta de
“(l)os que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente
el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes”, la Ley de
Justicia y Paz (Ley 975 de 2005, expedida para permitir la desmovilización de los
paramilitares que hubieren cometido delitos de lesa humanidad) adicionó en su
artículo 71 al tipo penal de sedición la siguiente conducta: “También incurrirá en
el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de
autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden
constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito
de rebelión.”1
La Corte Constitucional en sentencia C-370 de 2006 declaró inconstitucional por
vicios de forma el artículo 71 que ampliaba la sedición. Luego del examen
constitucional de rigor, el alto tribunal concluyó que tal disposición nunca fue
aprobada por las mayorías requeridas para ser ley de la República. Pero, oh
Hades, el gobierno decidió que en aplicación del principio de favorabilidad
penal, al no haber dado la Corte Constitucional efectos retroactivos a su fallo, el
artículo 71 era aplicable a los paramilitares pese a no haber sido aprobado
reglamentariamente por el Congreso2. Ello simplemente no es posible, así
pretenda el Gobierno escudarse en una decisión anterior de la Corte Suprema de
Justicia sobre el particular, porque la inconstitucionalidad del artículo 71 por
vicios de procedimiento tiene efectos ex tunc, o sea, de nulidad absoluta de la
disposición normativa desde el momento mismo de su expedición irregular que,
para efectos prácticos, equivale a su inexistencia.
Con su intento de ampliar la sedición3 a todas las conductas de los grupos
armados que interfieran con el orden constitucional y legal, Ares hace gala de su
convicción según la cual la guerra no sólo de balas sino “semántica”. Por fortuna
Temis tiene una respuesta clara y señala los límites del lenguaje al gobierno.
Afirma la Corte Suprema en sentencia del 11 de julio de 2007 que “quienes hayan
estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el
grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta
de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición
está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si
llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de
pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente
penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión. (…) Es
bien sabido que toda ley debe también guardar afinidad sustancial con el acervo
de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, la cual
junto con el Código Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y
comparadas, diferencian al delincuente político del común(…), de donde se
desprende que al darles la Ley 975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca
valores superiores como la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y
jurídica, los fines de la pena, la resocialización del delincuente y la igualdad (por
equiparar a los que natural y jurídicamente son completamente distintos).” Y,
para redundar en razones, concluye luego categóricamente:
“Si se procede (…)
armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que
existen razones superiores para cuestionar la legitimidad de las decisiones
legislativas que soterradamente pretenden introducir beneficios a determinada
clase de delincuentes. En efecto, estas no sólo resultan político criminalmente
precarias, sino también jurídicamente incorrectas y moralmente injustas: no solo
desnudan la ausencia de una política criminal coherente sino que, además,
impiden la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues
afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas
punibles en cuanto a la realización de su derecho a la justicia, y por el contrario,
tales rebajas son asumidas, con razón, como una forma de impunidad.”
Pese a que la decisión de la Corte Suprema en discusión tiene efectos sólo en el
caso concreto –-inter partes-–, lo cierto es que se trata de una trascendental y
crucial decisión que señala la doctrina penal vigente en materia de los límites de
la facultad de libre configuración legislativa en materia criminal. Tales límites
recogen la evolución del derecho internacional y protegen eficazmente los
derechos fundamentales de las víctimas, incluso en procesos de paz o de
transición hacia la democracia. De nuevo Temis le señala el camino a Ares. En la
búsqueda del bien supremo de la paz no es posible sacrificar los derechos de las
víctimas a la justicia, la verdad y la reparación. Ninguna paz duradera puede
fundarse sobre la crasa injusticia.
La sentencia del 11 de julio de 2007 marca un hito en la historia de la
jurisprudencia en Colombia. Se despide de una visión legalista del ordenamiento
jurídico y llama a los jueces a adoptar una deontología judicial bajo la óptica de
los principios, derechos y valores constitucionales. Con ello la Corte Suprema de
Justicia precave y advierte sobre posibles condenas internacionales contra el
Estado colombiano por favorecer la impunidad frente a conductas violatorias de
los derechos humanos. En este sentido, Temis, lo que no Ares, saca las
consecuencias de las advertencias hechas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en caso como Mapiripán, 19 comerciantes, Pueblo Bello, El
Aro e Ituango y, recientemente, La Rochela.
El oráculo de Delfos no podría hablar más claro a los oídos del gobierno y del
Congreso, con sus mayorías uribistas. Unos y otros deberían desistir del propósito
de transmutar la injusticia en justicia, el crimen común en delito político. Por
mucho que desee el gobierno solucionar el impasse para el llamado “proceso de
paz” mediante una ley que precise la tipicidad objetiva de los delitos políticos y
elimine todo factor de valoración subjetiva, lo cierto es que es función de los
jueces en un Estado constitucional de derecho –-como lo anticipa la Sala Penal en
su fallo-- “comprender que sus decisiones se enmarcan en el contexto de un
Estado orientado a la realización de la Justicia y que por ello concurren razones
superiores que no lo atan fatalmente a una política criminal constitucionalmente
ilegítima (…)”.
El Dios de la guerra que gobierna Colombia ya intuye el problema y ha salido a
descalificar a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por “haber dictado
un fallo ideológico”. Considera espuria la distinción de las motivaciones de los
actores penales en el caso de la guerrilla y de los paramilitares. Ares intenta con
ello lo imposible, a saber desconocer que la intencionalidad de los sujetos al
realizar las conductas es relevante para su calificación. Otra cosa es que no crea
en el altruismo de sus enemigos y no quiera políticamente darle relevancia
penal, todo bajo la óptica de usar el derecho como arma para aniquilar al
contendor en la lucha a muerte. Pero desde la óptica constitucional, que sólo
puede ser normativa o de deber ser, es perfectamente comprensible y
constitucionalmente correcta la diferenciación respecto de los móviles al
desarrollar una misma conducta objetiva; de hecho, no es lo mismo disparar con
el ánimo de defenderse, que hacerlo con el ánimo de vengarse.
En esta ocasión Temis se toma en serio las posibilidades reales de reconciliación,
los derechos de las víctimas y la inserción de Colombia en el orden jurídico
internacional. Con su decisión marca los límites permisibles del accionar político
dentro del marco constitucional. Y, a diferencia de lo que opina Ares, deja la
puerta abierta a la reincorporación a la vida civil de los miembros de los grupos
paramilitares que, en virtud del artículo 69 de la Ley 975 de 20054 pueden recibir
los beneficios indulto, resolución inhibitoria, preclusión de la investigación y
cesación de procedimiento, según la Ley 782 de 2002, tanto para delitos políticos
y para los delitos conexos de “concierto para delinquir simple (artículo 340-1 de
a ley 599 de 2000), utilización ilegal de uniformes e insignias (346 ídem),
instigación a delinquir simple (348-1 ibídem), fabricación, tráfico y porte de
armas y municiones (365 ídem)”5. No es cierto entonces que Temis haya acabado
con el proceso de paz.
Tampoco se justifica que Ares salga a ambientar un plebiscito o referendo para
salvar a los cabecillas de los paramilitares y a los parapolíticos mediante una
reforma constitucional que borre las fronteras entre el delito común y el delito
político. Si el populismo mediático del Presidente lograra canalizar las simpatías
populares por el paramilitarismo en apoyo de una reforma constitucional para
favorecer a los aliados en la guerra a muerte contra el archienemigo y asesino de
su padre -–las FARC-–, serían las Erinias, en forma de un tribunal internacional,
las encargadas de devolver la justicia a Colombia, y a las cosas a su cauce
natural.
Noras
1 Tan amplio le quedaba el tipo penal de lo cobijado como delito político de los grupos armados que al
Congreso le tocó especificar a continuación en otro inciso que “(m)antiene plena vigencia el numeral 10 del
artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional mediante
Ley 67 de 1993”.
2 El Gobierno revivió los efectos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 mediante el Decreto Reglamentario –
este no susceptible de control constitucional por parte de la Corte– Decreto 3391 de 2006.
3 ¿En virtud del principio de igualdad, por qué no incluyó la propuesta del gobierno en el artículo 71 a la
criminalidad organizada, la cual también “interfiere” el normal funcionamiento del orden constitucional y
legal?
4 Establece el artículo 69 de la Ley 975 de 2005: “Las personas que se hayan desmovilizado dentro del marco
de la Ley 782 de 2002 y que hayan sido certificadas por el Gobierno Nacional, podrán ser beneficiarias de
resolución inhibitoria, preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento, según el caso, por los delitos
de concierto para delinquir en los términos del inciso primero del artículo 340 del Código Penal; utilización
ilegal de uniformes e insignias; instigación a delinquir en los términos del inciso primero del artículo 348 del
Código Penal; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones. || Las personas condenadas por los mismos
delitos y que reúnan las condiciones establecidas en el presente artículo, también podrán acceder a los
beneficios jurídicos que para ellas consagra la Ley 782 de 2002.”
5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia, Julio once (11) de dos mil siete (2007).
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